В настоящей статье предлагаем рассмотреть вопрос частной охранной организации о возможности оформления правоотношений с частными охранниками в виде договора подряда/возмездного оказания услуг при условии регистрации работников в качестве индивидуальных предпринимателей, о совмещении предпринимательской деятельности с работой по трудовому договору.
Отличие двух договоров
Прежде, чем перейти к рассмотрению вопроса, определим отличия трудового договора, договора подряда с физическим лицом и индивидуальным предпринимателем:
— в соответствии с трудовым законодательством подлежит оплате отпуск, больничный лист и др. социальные выплаты, компенсация за сверхурочную работу, работу в выходные и нерабочие праздничные дни;
— в трудовых отношениях всегда подлежат возмещению расходы, связанные с направлением в командировку, в отличие от гражданско-правовых, где все обговаривается сторонами договора;
— при работе по трудовому договору работодатель уплачивает за работника взносы в ПФР, ФОМС, ФСС. При заключении договора подряда с физическим лицом взносы в ФСС не начисляются;
— как за работника, так и за подрядчика следует уплатить НДФЛ 13%, за исключением подрядчика – индивидуального предпринимателя;
— при заключении договора подряда запись в трудовую книжку не заносится, приказ не оформляется, личная карточка не заводится;
— в любом случае работа засчитывается в трудовой стаж при условии уплаты взносов в ПФР;
— работодатель несет ответственность за безопасные условия труда только в отношении своих работников. Привлеченные граждане и индивидуальные предприниматели должны самостоятельно позаботиться о своем рабочем месте;
— соответственно, на работодателя может быть возложена ответственность за несчастный случай, произошедший с работником на производстве;
— порядок оплаты труда в трудовом законодательстве регламентирован (не менее 2-х раз в месяц) в отличие от гражданско-правовых отношений;
— трудовой договор не может быть заключен на определенный срок без достаточных к тому оснований;
— заказчик может отказаться от заключения договора подряда без каких-либо оснований;
— на работника может быть возложена дисциплинарная ответственность;
— серьезные отличия в материальной ответственности работника и подрядчика. Последний всегда несет ее в полном объеме.
Как видно, оформление отношений с работником посредством договора подряда/возмездного оказания услуг, более удобно и выгодно для работодателя.
Однако, не стоит забывать о том, что такие отношения, независимо от того, как будет называться договор, могут быть признаны судом трудовыми. Наиболее высокая вероятность такого исхода дела в суде будет при подаче иска работником.
В случае оспаривания существа договора налоговыми и контрольными органами судебная практика неоднозначная. При грамотном оформлении документов у работодателя есть неплохие шансы убедить суд в своей правоте. Тем более, что в таких категориях дел, работники чаще всего выступают на стороне работодателя.
Что нужно и чего нельзя предусматривать в договоре подряда?
На наш взгляд, в таком договоре не следует предусматривать то, что является обязательным для трудового договора:
— не использовать типовую форму трудового договора;
— выплачивать зарплату реже 1 раза в месяц;
— не использовать термины трудового законодательства;
— не описывать должностные обязанности;
— оформлять акты выполненных работ и пр.
В остальном стороны свободны в согласовании условий взаимоотношений. Однако, во избежание проблем в бедующем, мы рекомендуем прибегнуть к юридической помощи при оформлении договора подряда.
Возможна ли данная правовая конструкция в сфере частной охранной деятельности?
Закон РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон) не допускает работу частных охранников по договору подряда /возмездного оказания услуг (п. 2 ст. 1.1, ст. 11.1 Закона).
Равно как и не допускает закон никакой иной организационно-правовой формы частной охранной организации, кроме как в виде общества с ограниченной ответственностью (ст. 15.1 Закона).
Рассматриваемая правовая конструкция не отвечает лицензионным требованиям, предъявляемым к частной охранной деятельности. Частный охранник может быть зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществлять частную охранную деятельность может только по трудовому договору с частной охранной организацией. Частному охраннику не разрешается совмещать охранную деятельность с государственной службой либо с выборной оплачиваемой должностью в общественных объединениях. Частный охранник не может быть учредителем, руководителем, иным должностным лицом организации, с которой данной частной охранной организацией заключен договор на оказание охранных услуг (ст. 12 Закона).
Что необходимо для совмещения?
Для реализации концепции совмещения работы по трудовому договору на четверть ставки и осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности необходим следующий порядок действий:
- Трудовой договор с частным охранником на 0,25 ставки
— заявление о приеме на работу;
— приказ о приеме на работу по форме Т-1;
— ознакомление с ПВТР, иными локальными актами;
— подписание трудового договора на 0,25 ставки;
— оформление личной карточки по форме Т-2.
- Индивидуальную предпринимательскую деятельность лицо осуществляет самостоятельно на основании заключаемых им договоров гражданско-правового характера.
Ограничения при работе со сведениями, составляющими гостайну?
По нашему мнению, организация, имеющая лицензию на работу со сведениями, составляющими государственную тайну, вправе привлечь для выполнения работ по договору подряда гражданина, оформив на него допуск к сведениям, составляющим государственную тайну.
В соответствии с Законом РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» допуск к государственной тайне — процедура оформления права граждан на доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, а предприятий, учреждений и организаций — на проведение работ с использованием таких сведений.
Порядок допуска граждан к государственной тайне устанавливаются нормативными документами, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.
Согласно п. 5 Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 06.02.2010 № 63, оформление гражданам допуска к государственной тайне осуществляется по месту работы (службы).
Согласно п. 10 Инструкции обязательства граждан перед государством по соблюдению требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, с которыми заключается трудовой договор (контракт), отражаются в трудовом договоре (контракте), а обязательства граждан, с которыми не заключается трудовой договор (контракт), оформляются в виде расписки.
Таким образом, из текста приведенного правового акта явно усматривается возможность оформления допуска как на работника организации, так и на гражданина, не являющегося работником организации.